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黄振东律师

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以违法建筑设定抵押的合同有效吗?

分类:法规解读    时间:(2016-11-29 03:34)     点击:441

以违法建筑设定抵押的合同有效吗?

  依据:《物权法》第14条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记薄时发生效力。

  《物权法》第184条第4项规定,所有权、使用权不明或者有争议的财产不得设定抵押。

  因此,对于违法建筑的设定抵押来说,不能取得登记从而不能产生物权变动的效力自然并无异议。但是,抵押合同本身是否有效?对此,笔者认为,抵押合同应无效。对于,最高人民法院《担保法解释》第48条规定“以法定程序确认违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效”,应指的是合同无效,而非抵押权不成立的意思。

  需要注意的是,债权合同往往是当事人之间发生效力,其很少影响第三人的利益。因此,如果抵押合同当事人请求人民法院确认抵押合同效力的,并且在一审法院辩论终结前违法建筑补正为合法建筑的,则认定抵押合同有效。

  但是,在此情形下,抵押权由于未登记,因此并未发生物权效力,该抵押物只能作为抵押人的普通财产来承担普通债务的清偿责任。

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